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Control difuso administrativo y las dificultades interpretativas del Tribunal Constitucional
Administrative Diffuse Control and the Interpretative Difficulties of the Constitutional Court
Jorge Antonio Lay Lozano: Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, magíster en Derecho con mención en Aduanas y doctor en Derecho por la Universidad Alas Peruanas. Docente en la Universidad de San Martin de Porres (pregrado) y Universidad Alas Peruanas. Docente universitario de posgrado de la Universidad Federico Villarreal y Universidad Alas Peruanas. Perú. Correo electrónico: j_lay@doc.uap.edu.pe
Felipa Elvira Muñoz Ccuro : Abogada por la Universidad de San Martín de Porres, maestra en Derecho Empresarial y doctora en Derecho por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Profesora de pregrado y posgrado de la USMP y UAP. Director de investigación de la Universidad Alas Peruanas. Perú. Correo electrónico: f_munoz@uap.edu.pe
DOI: http://dx.doi.org/10.21503/lex.v17i24.1814
RESUMEN
La actual investigación, titulada “Control difuso administrativo y las dificultades interpretativas
del Tribunal Constitucional”, tiene como objetivo analizar si el control difuso administrativo
es o no una atribución constitucional que pueden ejercer los órganos administrativos colegiados
con competencia nacional. Es una investigación descriptiva documental, basada en aspectos
conceptuales y recogidas en algunas resoluciones administrativas en el ejercicio del control difuso.
Durante su desarrollo se esbozarán las precisiones vinculadas a los distintos enfoques que se
adopta en mérito a la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia del ejercicio del control difuso
por parte de los órganos administrativos con competencia nacional. A tal fin se recorrerá por los
conceptos básicos de la competencia administrativa, el procedimiento administrativo, el proceso
contencioso administrativo y sobre la existencia o inexistencia de una justicia administrativa.
Asimismo, se abordará el control de constitucionalidad y legalidad y sus efectos en el tiempo en
que estuvo vigente dicha atribución (control difuso) por parte de los órganos administrativos con
competencia nacional, y finalmente se desarrollará un análisis crítico sobre el cambio de posición
que ha adoptado el Tribunal Constitucional respecto a estos aspectos en su condición de máximo
intérprete de la Constitución.
Palabras Clave:procedimiento administrativo, control de constitucionalidad, control difuso administrativo,
dificultades interpretativas del Tribunal Constitucional. ABSTRACT
The present investigation titled “Administrative Diffuse Control and the Interpretative Difficulties
of the Constitutional Court”, is aimed to analyze if the administrative diffuse control is
or not a constitutional attribution that can be exercised by the collegiate administrative bodies
with national competency. It is a descriptive and documentary investigation based on conceptual
aspects and considered in some administrative rulings in the exercise of the diffuse control. Along
this paper some precisions related to the different approaches adopted by merit of the judiciary
doctrine regarding the efficiency of the exercise of the diffuse control by the administrative bodies
with national competency will be outlined. With such purpose, the author addresses the basic
concepts of administrative competency, administrative procedure, administrative litigation process
and regarding the existence or not of an administrative justice. Also, the author addresses
the constitutional and legality controls and its effects while such attribution was in force (diffuse
control) by the administrative bodies with national competency, and to finish, will develop a critical
analysis about the change of position adopted by the Constitutional Court – the maximum
interpreter of the Constitution - with respect to these aspects.
Key words:administrative procedure, control of constitutionality, administrative diffuse control, interpretative
difficulties of the Constitutional Court. I. INTRODUCCIÓN
corriente del neoconstitucionalismo y el posmodernismo constitucional, ya que estos erigen
a la Constitución como norma suprema y vinculante, nacida para limitar el poder y ordenar
la vida en sociedad, mediante principios y normas intrínsecas a la naturaleza humana, las
mismas que el estado debe promover y proteger. En esta línea argumentativa se intentara
explicar el reconocimiento y la existencia de una jurisdicción administrativa, y la capacidad
de los órganos administrativos con competencia nacional (órganos colegiados) para ejercer el
control de constitucionalidad, y lo más importante desde el punto de vista teórico práctico,
si el ejercicio del control difuso, actualmente facultad denegada a los órganos administrativos
con competencia nacional han contribuido durante su corta vigencia a asegurar que las
decisiones emitidas por estos colegiados han sido elaborados con arreglo a la Constitución, y
lo que es más trascendental, en defensa de los derechos de los administrados; por lo mismo,
en el debate resulta imprescindible verificar, a través de algunos datos, si durante su vigor este
ejercicio ha aportado en protección y si podrían seguir aportando a un análisis constitucional,
a fin de preferir la norma suprema y sus principios, sobre cualquier otra norma con rango de
ley según lo establece el numeral 4 del artículo 200 de la Constitución Política del Estado
(acción de inconstitucionalidad).
Por otro lado, es importante indicar que durante la etapa del posmodernismo constitucional,
las normas sustantivas como las procesales merecen igual protección y deben interpretarse
de acuerdo al contenido constitucionalmente protegido, no solo por respeto al nivel
de la normas en relación a la norma suprema, sino porque en ella se aseguran los derechos
fundamentales que todo órgano jurisdiccional debe respetar a fin de no crear distorsión en los
derechos fundamentales de las personas y su pleno respeto, a través de una interpretación a la
luz de la Constitución y en los principios constitucionales. De ahí que resulta indispensable
fijar las competencias para determinar si solo los órganos jurisdiccionales, tanto de la justicia
ordinaria o constitucional, tienen una atribución legítima en el verdadero núcleo constitucional
para ejercer el control difuso de la normas. Es decir, una atribución exclusiva y que a la
vez excluye a cualquier otra jurisdicción que tenga dicha atribución, por lo que en atención
a estos fundamentos, resulta necesario analizar si durante la vigencia de la sentencia emitida
por el Tribunal Constitucional recaída en el Exp Nº 03741-2004-AA/TC-LIMA precedente
vinculante durante su vigencia, ha contribuido a fortalecer el control de constitucionalidad
y el control de legalidad de los actos de la Administración pública, para, a partir de dichos
resultados, sustentar su restitución constitucional, y, por otro lado, verificar su eficiencia en
relación a escindir los plazos para definir derechos, en tanto medio simplificador en atención
a los principios de inmediación, concentración y economía procesal, que a su vez son un
pedido adyacente por los justiciables en un marco de descontrol de los plazos para obtener
un resultado final de un proceso, obteniendo con ello la reducción de costos hundidos en el
marco de cada uno de los procesos administrativos previsto en la norma para caso en concreto,
aunado ello a la falta de predictibilidad de las resoluciones administrativas y/o judiciales.
II. LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA
En realidad, siempre ha sido materia de debate académico determinar si existe una jurisdicción
administrativa, ya que un elemento fundamental de la jurisdicción está ligada al poder
más adecuadamente como una función derivativa de soberanía del Estado para imponerse
a través de su poder coactivo y en relación directa con el modelo de Estado moderno.
Si durante el tránsito del poder se reconoce plenamente el ámbito jurisdiccional del Estado,
este tendría formalmente que valorarse solo en el ámbito judicial, donde se concentraría
el poder del Estado para administrar justicia, y en un ámbito no superior, pero si funcionalmente
especializado en la justicia constitucional, a través de sus entidades materiales: Poder
Judicial y el Tribunal Constitucional (control dual). Es por ello que resulta importante fijar
un análisis, a fin de verificar si son estas dos únicas jurisdicciones (la atribuida al Poder Judicial
y el Tribunal Constitucional), las únicas que pueden ser reconocidas en la esfera de los
efectos derivativos de soberanía estatal.
En efecto, en el análisis consignado en el párrafo precedente resulta incuestionable que en
nuestro ámbito de poder no solo existen estas “únicas jurisdicciones”, sino otras que quizá no
tengan el mismo nivel ni su misma relevancia, pero que gozan de su propio poder y atribuciones
para decidir sobre derechos y deberes puestos en conflicto dentro de un debate procesal
en el interior de cada proceso. Prueba de ello es la existencia de otros tipo de jurisdicciones,
como la justicia militar, la supranacional (véase Tribunal Internacional de Justicia, Tribunal
Penal Internacional o la propia Corte Interamericana de derechos Humanos).
Por lo tanto, creemos en la existencia de la justicia administrativa no solo como una idea
teórica o dogmática, sino como una realidad empírica que sustenta su real existencia, ya que
sus decisiones tienden a modificar las relaciones jurídicas, y los actos administrativos en muchas
ocasiones modifican la realidad a través de una su plena eficacia jurídica. Y en el debate se
ha discutido más el nivel de la vía administrativa, que sobre los derechos de los administrados,
los mismos que tienen el derecho a exigir que una controversia en el ámbito administrativo al
igual que en la vía judicial, sea con arreglo a la Constitución y a los principios constitucionales.
Algunos autores abonan en este sentido:
La justicia administrativa es un concepto sustantivo y procesal, el cual establece que la actividad
de la Administración pública debe orientarse a la realización o satisfacción de intereses
públicos concretos, con el pleno respeto a los derechos e intereses públicos. Ahora bien, esta
busca la solución de las controversias que surjan entre aquella y los administrados (particulares),
entre dos entes públicos, o entre el Estado y un ente público menor.1
De esta manera, la justicia administrativa se compone de un conjunto amplio de instrumentos
jurídicos para la defensa de los administrados, dentro de los que se incluyen la existencia
de una jurisdicción especializada y ejercida por los tribunales en sede administrativa
y por los entes y órganos de la Administración pública. La justicia administrativa tuvo sus
orígenes en la Revolución Francesa, ya que pretendía instituir una forma de gobierno que
pusiera a la ley por encima del hombre (poder soberano), idea concentrada en los escritos de
Rousseau.2
En términos históricos, el control de la actividad de la Administración había sido inexistente,
pues este era un instrumento personal del poder del monarca. La revolución de 1789
cambia radicalmente el paradigma absolutista, en donde esta organización —denominada la
Administración— daría el paso hacia la regulación o la limitación legal: tanto su organización
como su actividad se ajustarían y limitarían a las disposiciones de las leyes.3
Posteriormente, ya en el siglo XIX, se lograría —en palabras de García de Enterría— la
transición de una justicia retenida a una justicia delegada. Se recurrió a la solución de elevar el
consejo de Estado, un órgano administrativo, al rango de órgano jurisdiccional. Este órgano
vendría a tener los poderes y la autoridad necesaria para resolver los asuntos que fueran sometidos
a su conocimiento. Se produce, pues, una independencia de la justicia administrativa
de la justicia judicial.4
Diferentes soluciones y modelos se han estructurado para la resolución de controversias
entre particulares y la Administración. De acuerdo al autor,5 se expondrán algunos tipos:
– Sistema de jurisdicción única o judicialista: está inspirado en la concepción anglosajona
del control público. Este modelo establece que los jueces que resuelven conflictos
entre particulares son competentes para resolver las diferencias suscitadas con
la Administración pública. Por ende, no existe una diferenciación entre el derecho
aplicable ni entre los órganos que lo aplican. Este esquema es empleado en el sistema
de common law. Por ejemplo, en Inglaterra, Estados Unidos y Australia.
– Contencioso administrativo o doble jurisdicción: en este modelo, se crean órganos
jurisdiccionales especializados que pertenecen a la propia Administración y que decidirán
las controversias administrativas.
– Sistema de “justicia repartida”: esta fórmula reparte la competencia jurisdiccional administrativa
entre jueces comunes y los administrativos. Rigió en Italia desde 1889
hasta 1965, cuando comenzó a imperar el sistema de la jurisdicción única. En México
D.F. se sigue este sistema.
– En Latinoamérica ha predominado —en su mayoría— la aplicación del modelo de los
tribunales especializados y la doble jurisdicción, con algunas particularidades. Resulta
inédito el caso de Colombia, en donde se aplica el modelo francés del Consejo de
Estado.
– El constitucionalista mexicano Fix Zamudio define a la justicia administrativa como
aquel conjunto de instrumentos jurídicos para la tutela de los derechos subjetivos
de los administrados. Los tribunales administrativos y las leyes de procedimientos
administrativos se han convertido en mecanismos efectivos, así como en una fuente
fundamental de la justicia administrativa. En este sentido, las últimas décadas han
evidenciado un crecimiento importante de las leyes de procedimiento administrativo
en el continente.6
1 Enrique Franco, Derecho administrativo y derecho procesal administrativo (Guayaquil: Edilex S.A. Editores, 2007), 232.
2 Eduardo García de Enterría, “La justicia administrativa en el cambio de siglo”, Revista de Estudios de Derecho Público:
Justicia Administrativa en México e Iberoamérica (2002): 73.
3 Ibidem, 82.
4Ibidem, 85.
5 Enrique Rojas Franco, Derecho administrativo de Costa Rica (México D.F.: Editorial Porrúa, 2006), 101.
6 Allan Brewer-Carías, “Principios generales del procedimiento administrativo: hacia un estándar continental”, en Procedimiento
y justicia administrativa en América Latina (México D.F.: Konrad Adenauer Stiftung, 2009), 65.
III. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
3.1 Breve aspecto conceptual del procedimiento administrativo
Se puede definir al procedimiento administrativo como la parte del derecho administrativo
que estudia las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la
preparación de impugnación de la voluntad administrativa. Para el autor Acosta Romero, el
procedimiento administrativo significa, una serie de actos en que se desenvuelve la actividad
o función administrativa.7
7 Miguel Acosta Romero, Teoría general del derecho administrativo (México: Porrúa, 1988), 623.
El procedimiento administrativo es la parte del derecho administrativo que estudia las reglas
y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e impugnación
administrativas.8
De esta forma9 define el procedimiento administrativo:
[...] conjunto de actos preparatorios concatenados según un orden cronológico y funcional,
para verificar la existencia de la necesidad pública a satisfacer y de los hechos que lo crean,
así como para oír a los posibles afectados y voceros de intereses conexos, tanto públicos
como privados, especialmente estos últimos, con el fin de conformar la decisión en la forma
que mejor los armonice con el fin público a cumplir.
Por eso, referirse a un concepto de los principios dentro del procedimiento administrativo
cuando dice que “los principios jurídicos fundamentales del procedimiento administrativo
son pautas directrices que definen su esencia y justifican su existencia, permitiendo explicar,
más allá de las regulaciones procesales dogmáticas, el porqué y el para qué del mismo”.10
Son especies de ideas pétreas inmodificables por la regulación formal, que explicitan el
contenido del procedimiento.
El Artículo 29 de la Ley Nº 27444 “Ley del Procedimientos Administrativo General” define
el procedimiento administrativo como un conjunto de actos y diligencias tramitados en
las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos sobre
los intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
El Artículo 30º de la Ley Nº 27444 sobre la Calificación de los Procedimientos Administrativos
establece que los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben
iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereses o derechos, se
clasifican conforme a las disposiciones del presente capítulo, en: procedimientos de aprobación
automática o de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso
de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad
señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA),
siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento.
Los procesos administrativos están regulados por una serie de principios y normas que
regulan su actividad y a su vez fijan sus límites de la actuación estatal frente a los derechos
de los administrados; es por ello que su actuación es relevante para darle legitimidad a cada
actividad estatal, la que puede repeler esta afectación a partir de remedios al procedimiento
como las nulidades o a través de acciones constitucionales como el amparo o la acción de
cumplimiento.
8 Néstor Sagüés, El procedimiento administrativo. Perspectivas constitucionales en procedimiento y justicia administrativa en
América Latina (México D.F.: Konrad Adenauer Stiftung, 2009), 98.
9 Eduardo Ortiz Ortiz, “Nulidades del acto administrativo en la ley general de administración pública”, Revista del Seminario
Internacional de Derecho Administrativo (1981): 122.
10 Roberto Dromi, El procedimiento administrativo (Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1995), 96.
3.2 Principios vinculados al derecho administrativo
Los principios del procedimiento administrativo general coadyuvan a explorar soluciones
y mecanismos de actuación administrativos totalmente compatibles con los fines legales y
estatutarios de las entidades públicas, lo cual se configura a favor de la defensa de los derechos
constitucionales y legales de los ciudadanos que recurren a los servicios y prestaciones que
realiza la Administración pública.
En materia de procedimientos, resulta imposible que el legislador lo prevea todo, por lo
que los principios, por ser tales, generarán insumos jurídicos de interpretación, que, a su vez,
se reflejarán en las mejores prácticas administrativas, y en la jurisprudencia administrativa,
judicial y constitucional.11
Del catálogo de principios administrativos resaltan dos por su peculiaridad: primero por
estar relacionados directamente con los actos administrativos, que son los que ponen fin a
la discusión en el procedimiento administrativo, y segundo porque mejor desligan a estos
procedimientos con otros que se desarrollan en otras esferas, como de la justicia ordinaria o
militar, por lo que procedemos a desarrollarlos en forma transitoria.
3.3 Principio de legalidad
Establecido en el punto 1.1 del Articulo IV Principios del procedimiento administrativo
del Título Preliminar aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS que aprueba el Texto
Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, el
cual establece que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución,
la ley y al derecho, dentro de las facultades que les estén atribuidas y de acuerdo con los
fines para los que les fueron conferidas”.
En referencia al párrafo anterior, solo queda acotar que dicho principio hace alusión al
actuar de las autoridades administrativas y su pleno respeto a la Constitución y la ley, aspectos
relacionados directamente con el control difuso, y a la vez un reconocimiento implícito a una
facultad inherente en dichos órganos de aplicarlo.
Este principio hace referencia a que en el dictado de un acto o decisión administrativa, la
administración pública haya agotado todos los medios para investigar los hechos que determinan
tal accionar y que estos hechos se adecúen a lo que realmente aconteció, estableciendo
una adecuada relación entre la norma y los hechos.
11 Juan Carlos Morón, “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Gaceta Jurídica (2001): 24.
No se debe confundir este principio “con el apego a la irracionabilidad de la norma reglamentaria,
como supuesto cumplimiento de la ley. El principio de la legalidad objetiva
es la aplicación razonada y jerárquica de los grandes principios jurídicos, tales como el de
razonabilidad o justicia natural, ambos de nivel constitucional y supranacional, por encima
de los frecuentes desvaríos de la norma reglamentaria o del acto o comportamiento administrativo”.12
Pero las dudas persisten en el sentido si bajo el amparo de este principio se protegerán
adecuadamente los derechos de los administrados, e incluso la propia actividad de la Administración
pública, por lo que es probable que si bien sirve para una debida correlación de
hechos con las normas, no prevé colisión de normas reglas frente a la norma suprema o sus
principios. Lo que se busca con este principio es la verdad material, el conocimiento de la
realidad. No es posible que la Administración se quede con el mero estudio de las actuaciones,
sino que debe buscar los medios por los cuales, al momento del dictado de la decisión, se
conozcan todas aquellas cuestiones que permitan el conocimiento exacto o lo más próximo
a los hechos.13
3.4 Principio de verdad material
Principio de verdad material que se encuentra establecido en el punto 11.1 Artículo IV
Principios del procedimiento administrativo del Título Preliminar aprobado por Decreto Supremo
Nº 004-2019-JUS que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley
del Procedimiento Administrativo General, el cual establece que “en el procedimiento, la
autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de
motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias
autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan
acordado eximirse de ellas”.
Este principio está vinculado empíricamente a la producción de hechos, lo que hace que su
registro y verificación sean el sustento de la decisión final; por lo tanto, tiene una dimensión
distinta frente al principio de legalidad, donde hay elementos ideales como la adaptación de
la norma a la legalidad, pero fundamentalmente con la Constitución y los principios constitucionales.
En este principio que rige en el procedimiento administrativo, se regirá por la certeza
de los hechos a diferencia de la valoración judicial que estará encaminada a la valoración
en relación a la probabilidad de lo realmente acontecido.
12 Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo, tomo 2 (Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo,
1998), 82.
13 Pedro Aberastury y María Rosa Cilurzo, Curso de procedimiento administrativo (Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1988), 29.
Elementos constitutivos del principio de verdad material
a. Autoridad administrativa El principio de verdad material hace referencia a la “autoridad
administrativa competente” como el responsable de verificar plenamente los
hechos que sirven de motivo para sus decisiones (…..)
b. Primacía de la verdad de los hechos Los hechos son los que priman ante las simples
argumentaciones. Los hechos deben ser materia de probanza y, en dicha etapa, ellos
deben ser verificados antes que la autoridad administrativa tome una decisión en el
caso concreto. Caso contrario, si los hechos no responden a los términos de la solicitud,
pues simplemente se concluye que esta no acredita la veracidad necesaria que
acredite el pronunciamiento favorable por parte de la entidad pública.
IV. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y SU NEXO CON EL CONTROL
DIFUSO
El procedimiento administrativo, no solo debe centrarse en la emisión del acto administrativo,
sino en cada uno de las acciones y actividades que se desarrollan dentro del ámbito
administrativo, es decir, al interior del procedimiento mismo a fin de arribar a una decisión
como efectivamente ocurre con la emisión del acto administrativo a fin de lograr resolver
un tema sometido a la jurisdicción administrativa y con plena eficacia jurídica. Estos actos
y actividades, no solo tiene que enmarcarse en las normas administrativas, sino también en
otras normas vinculadas al derecho administrativo, tomando en cuenta el concepto holístico
o sistémico del derecho en particular y de la ciencia jurídica en general.
Estos aspectos aparecen distorsionarse cuando el órgano administrativo, al momento de
interpretar alguna norma con rango de ley, no puede ejercer el control difuso a fin de inaplicarla
en un caso en concreto, por un tema de competencia administrativa y en relación a las
disposiciones que surgen por parte del Tribunal Constitucional, órgano que ha previsto la
Constitución para ejercer de máximo intérprete de la norma suprema. Lo más grave es que dicha
limitación obliga a los órganos administrativos a resolver con apego al principio de legalidad,
lo cual es adecuado hasta un cierto nivel, pero que resulta limitado cuando se contrastan
dichas normas posiblemente vulneratorias con arreglo a las disposiciones constitucionales, sus
principios y la doctrina jurisprudencial que aporta el Tribunal Constitucional.
V. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Primero. Es necesario considerar que las empresas operadoras cumplan con tomar decisiones
económicas racionales, permitiendo dar cumplimiento a las norma de calidad o pagar
la multa, es decir, realizar análisis costo-beneficio. Es fundamental en toda empresa, teniendo
en consideración un esquema de multas óptimas maximizar el bienestar general, debiendo
tener en cuenta: i) costos administrativos de la supervisión, ii) probabilidades de detección
de infracción, iii) montos de multa, iv) ganancias de las empresas cuando incumplen normas,
entre otras. El impacto de la regulación dependerá de la implementación de normas de calidad,
diseñadas en función de esquemas de supervisión, para no incurrir en costos elevados, y
alcanzar la detección de conductas, estableciendo escalas de multas graduales en función de
criterios, para lo que se propone la modificación del artículo 9 de la Ley 27336, de modo que
permita la realización de procedimientos especiales de supervisión.
Segundo. Se debe tener los niveles mínimos de calidad, siendo indispensable mayores
inversiones en sus redes para dar cumplimiento a la norma, sin que los costos se trasladen a
los usuarios, debiendo en este contexto permitir la productividad del servicio en función del
funcionamiento del mercado, por lo que se sugiere modificar el 11.2. de la Ley 27336, a fin
de autorizar a los funcionarios ampliar su acción supervisora a los equipos.
Tercero. Para una labor más eficiente por parte de Osiptel, se propone la existencia de una
superintendencia que controle y regule las funciones de organismos reguladores (Osiptel,
Osinerg, Sunass), sin afectar la especialidad del sector.
Cuarto. Es recomendable excluir a los trabajadores y servidores que conforman organismos
reguladores, por lo que se sugiere la modificación de la primera disposición complementaria
final de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, sin perjuicio de lo dispuesto en la
tercera disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1023.
5.1 Procedimiento administrativo
El Artículo 29 de la Ley Nº 27444 establece que la “Ley del Procedimiento Administrativo
General” define al procedimiento administrativo como un conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca
efectos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
A lo largo de las distintas fases del desarrollo, análisis y aplicación en el ámbito del derecho
administrativo, normalmente encontramos dos términos que tienen ciertas semejanzas,
pero sustanciales diferencias, es el caso del procedimiento administrativo y el procedimiento
contencioso administrativo.
En este sentido, se concibe al procedimiento administrativo como toda acción dentro
del marco del marco administrativo considerado como puro o dogmático, en el sentido
que su trámite se efectúa en al ámbito de la vía administrativa propiamente dicha; todo
ello, a pesar de la sentencia recaída en el Expediente Nº 04293-2012/PA/TC, el cual establece
que no existe formalmente una jurisdicción administrativa, pero a su vez no explica
por qué sus actos, denominados actos administrativos, causan estado y producen una
modificación en cuanto a las situaciones o relaciones jurídicas entre la Administración y
los administrados.
5.2 El procedimiento contencioso administrativo
El procedimiento contencioso administrativo está vinculado más estrechamente a una
labor de revisión sobre las decisiones que en última instancia hayan adoptado los órganos
administrativos colegiados con competencia nacional, incluyendo el recurso de revisión administrativa,
por lo que estamos bajo los supuestos de última instancia administrativa, lo que
a su vez ha conllevado al agotamiento de la misma.
El proceso contencioso administrativo tiene otras características vinculadas al derecho administrativo,
pero fundamentalmente enmarcadas en la jurisdicción ordinaria, donde los jueces
efectúan una control judicial de las decisiones administrativas, no de todas las decisiones
de esa índole sino solo de aquellas que gozan del estatus de cosa decidida administrativa y a
su vez se haya producido el agotamiento de la vía; a contrario sensu, la demanda contenciosa
deviene en improcedente liminarmente por falta de interés para obrar.
Estos casos nos hacen reflexionar acerca de la función de las diferentes vías, cada una
regulada de acuerdo a sus principios y reglas particulares; en el proceso contencioso administrativo,
el juez asume una posición de juez contralor sobre los aspectos resueltos por los
órganos administrativos de las instancias de mérito, verificar si se ha cumplido con el debido
procedimiento administrativo y si se han respectado las normas y principios vinculados a
dicha jurisdicción (negada por el TC en la Expediente Nº 04293-2012/PA/TC), por lo que
regularmente se pretensiona en dicho proceso la nulidad e ineficacia de las resoluciones emitidas
por los tribunales administrativos, llámese tribunal fiscal, tribunal registral y las salas de
competencia de INDECOPI, entre otros órganos colegiados.
La posibilidad de demandar en proceso contencioso administrativo (error de género elaborado
en el Código Tributario), en material fiscal por ejemplo, ocurre con la emisión de la resolución
que emite el tribunal fiscal, la misma que agota la vía administrativa. En esta sección el
Código Tributario vuelve a errar al señalar que dicha resolución puede impugnarse mediante
el proceso contencioso administrativo, siendo lo correcto cuestionarse en vía de acción.
Finalmente establece que el proceso contencioso administrativo se regirá por el Código
Tributario, basado fundamentalmente por el Principio de Especialidad de las normas y, supletoriamente
por la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Tributario; hay
que agregar que según lo establecido por el Código Tributario, la demanda podrá ser presentada
por el deudor tributario ante el órgano judicial competente, dentro de los tres (3) meses
computados a partir del día siguiente de efectuada la notificación de la resolución, debiendo
contener peticiones concretas. Se entiende que dicho plazo es de caducidad; asimismo, es menester
precisar que además de las normas en referencia, deberá tomarse en cuenta el Código
Tributario, la Ley del Proceso Contencioso Administrativo Ley 27584 y la Ley Nº 27444 –
Ley General del Procedimiento Administrativo.
VI. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ
El Tribunal Constitucional está dotado de competencias exclusivas para el control orgánico
de la Constitución vía los procesos de inconstitucionalidad y los procesos competenciales, y a
la vez de competencias compartidas con el Poder Judicial a través de los procesos de tutela de
la libertad como el amparo, el hábeas corpus, el hábeas data y el proceso de cumplimiento.14
La jurisdicción constitucional conformada en su momento por el antiguo Tribunal de
Garantías Constitucionales y el actual Tribunal Constitucional, bien se puede identificar con
un modelo dual o paralelo de jurisdicción constitucional, entendido como la presencia de
dos órganos jurisdiccionales en coexistencia pacífica —Poder Judicial y Tribunal Constitucional—
que imparten y resuelven controversias de naturaleza constitucional.15
En el Perú, en palabras del jurista García Belaunde, funciona lo que se conoce como el control
dual de la Constitución, es decir, que son el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional
los entes competentes a fin de ejercer el control constitucional. Normalmente se atacan actos
a través de la acción de habeas corpus, amparo, habeas data y acción de cumplimiento y sobre
otras garantías constitucionales a que se refiere el artículo 200 de la Constitución, los mismos
que atacan normas, como son la acción popular de competencia exclusiva del Poder Judicial y
la acción de inconstitucionalidad (figura típica del control concentrado de la Constitución).
14 Tribunal Constitucional, Jurisprudencia relevante del Tribunal Constitucional, tomo I (Lima: Centro de Estudios Constitucionales,
2005).
15 Ibidem.
Es aceptable en nuestro sistema constitucional en forma excepcional plantear amparo sobre
normas, amparo contra amparo y los procesos competenciales, atribución exclusiva del TC.
De acuerdo al numeral 4 del Artículo 200 de la Constitución Política del Perú de 1993:
Artículo 200°.- Son garantías constitucionales:
1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual
o los derechos constitucionales conexos.
2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos
por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No
procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento
regular.
3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se
refiere el artículo 2º, incisos 5 y 6 de la Constitución.
4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango
de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan
la Constitución en la forma o en el fondo.
5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra
los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general,
cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario
renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades
de ley.
VII. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
“El control judicial de constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a
todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con
efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia
que resulta manifiestamente incompatible con la Constitución” 16
El control de constitucionalidad constituye la principal herramienta del control del poder
estatal, un presupuesto básico del equilibrio de poderes y una garantía de la supremacía constitucional.
“De ahí la importancia de determinar los límites con que debe ser ejercido, dado
que un exceso o defecto alteraría aquellas características”.17
Un tribunal o corte constitucional es aquel órgano que tiene a su cargo, principalmente,
hacer efectiva la primacía de la Constitución. Tiene la atribución de revisar la adecuación de
las leyes —y eventualmente de los proyectos de ley y los decretos del Poder Ejecutivo— a la
Constitución, realizando un examen de constitucionalidad de tales actos. Pero asimismo y en
general, la tarea del Tribunal Constitucional incluye resolver conflictos de carácter constitucional,
como la revisión de la actuación del Poder Legislativo, la protección de los derechos
fundamentales y la distribución de competencias entre los poderes constituidos. Existen sistemas
políticos donde no hay jueces sino organismos especiales que trabajan antes de la sanción
de las leyes, ejerciendo un control a priori, de alcance general y sin otra relación que el análisis
de la legalidad constitucional, y sistemas jurisdiccionales que reconocen opciones diversas.18
Los modelos institucionales primarios del derecho occidental presentan diferencias sustanciales
en cuanto al órgano encargado de ejercer el control de constitucionalidad.
a) Por un lado está el esquema de revisión judicial o judicial review, por el cual se deja
en manos de los jueces que integran el Poder Judicial la tarea de interpretar y aplicar
la ley en el caso concreto, respetando en sus sentencias el principio de la supremacía
constitucional. Este sistema denominado difuso confiere a todos los jueces la tarea de
control. O sea que todos los jueces son jueces de legalidad y de constitucionalidad.
b) Por otro lado, se presenta el sistema concentrado del modelo europeo que centraliza
el ejercicio del control de constitucionalidad en un único órgano, que no forma parte
del Poder Judicial; está fuera de su estructura normativa y se denomina Tribunal
Constitucional.
c) Pero, aparece, además, en América un tercer modelo, que instala dentro del Poder
Judicial a jueces especializados que, actuando como sala dentro del Tribunal Supremo,
como corte independiente, o aun situando en el máximo órgano de justicia nacional
la función de controlar la constitucionalidad, decide que sea un único organismo el
que tenga la palabra final sobre la interpretación constitucional, aun permitiendo el
control difuso de los jueces comunes. La otra diferencia sustancial entre ambos:19
“(...) un método de control de la constitucionalidad que permita a cada juez decidir
sobre la constitucionalidad de las leyes, puede conducir a que una (misma) ley pueda
ser inaplicada por algunos jueces por inconstitucional y ser considerada aplicable por
otros jueces en sus decisiones”.20
17 Ibidem, 160.
18 Osvaldo Alfredo Gozaíni, “ Sentencias constitucionales y el efecto erga omnes”, en Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano (Uruguay, 2008), 165.
19 Osvaldo Alfredo Gozaíni, Introducción al derecho procesal constitucional, ( Buenos Aires, 2006), 123.
20Aníbal Quiroga León, “ Control difuso y control concentrado en el derecho procesal constitucional peruano” (2016),
http://blog.pucp.edu.pe/item/121387/control-difuso-y-control-concentrado-en-elderecho-procesal-constitucional-peruano
VIII. ROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
El Tribunal Constitucional ha sido regulado expresamente en nuestra Carta Magna, en
sus artículos 201, 202, 203 y 204, así como también en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
(LOTC); artículos que lo definen como el órgano de control de la Constitución
(artículo 201°); también como órgano supremo de control de la constitucionalidad (artículo
1 LOTC). En ese sentido, vemos que la Constitución le ha atribuido de manera expresa la
función de controlar la constitucionalidad de las leyes, a fin de salvaguardar la vigencia efectiva
de la Constitución. Así lo manifiesta Valle Riestra al afirmar que el control concentrado
recae en “un Tribunal Constitucional”.21
Pero el rol del TC ha resaltado su función de máximo intérprete de la Constitución a través
de la dación de precedentes vinculantes, los mismos que han modificado criterios sobre
aspectos jurisdiccionales, entre ellos el que concita el presente artículo, al restar la atribución
a los órganos administrativos con competencia nacional de ejercer el control difuso, luego
de conferirlos; es decir, este magno tribunal ejerce una función ordenadora a través de los
precedentes, pero en dichos procedimientos también existen lagunas e imprecisiones, como
el que incita el presente artículo, ya que si bien una de sus facultades es dejar sin efecto un
precedente vinculante, por otro lado, no llega en todos los casos a justificar plenamente el
cambio de su decisión.
8.1 El control difuso
El control difuso es una prerrogativa que generalmente se atribuye al Poder Judicial y al
Tribunal Constitucional, este último como máximo intérprete de la Constitución y a su vez
el único encargado de ejercer el control concentrado a través de la acción de inconstitucionalidad
o proceso de inconstitucionalidad, como lo menciona el Código Procesal Constitucional.
Muchas interrogantes rodean a dicha atribución desde su generación en el derecho norteamericano,
influencia notoria de la capacidad de discernir por parte de los jueces para, desde una perspectiva general, preferir la norma constitucional sobre una de menor rango. A esto se
refiere básicamente el Artículo 200 inciso 4 de la Constitución cuando enumera las normas
con rango de ley; dicho esto, en el control difuso, lo que se evalúa a través de un test no solo
de jerarquía normativa, sino de ponderación de derechos, es que debe prevalecer una norma
constitucional, no solo por ser la norma de normas, sino la norma suprema, la que asegura la
vigencia jurídica y la estabilidad del funcionamiento de los poderes constituidos.
Lo que ocurre al interior del control difuso no puede ser de ningún modo un acto de
expulsión normativa, por lo que presupone la vigencia y una coexistencia con la norma infraconstitucional,
presuntamente vulneratoria; en esos vaivenes se ha mantenido en la doctrina
de los países eurocontinentales, esta aplicación que tiene una vertiente de protección de la
norma suprema, ejercida desde un ámbito de otro poder o poderes del Estado.
20 Aníbal Quiroga León, “ Control difuso y control concentrado en el derecho procesal constitucional peruano” (2016),
http://blog.pucp.edu.pe/item/121387/control-difuso-y-control-concentrado-en-elderecho-procesal-constitucional-peruano.
21 Eduardo García de Enterría, “La justicia administrativa en el cambio de siglo”, Revista de Estudios de Derecho Público:
Justicia Administrativa en México e Iberoamérica (2002): 98.
8.2 El control difuso en el Perú
En el Perú, el control difuso fue acogido —aunque solo de manera formal— desde la
Constitución de 1856, dada por el mariscal Ramón Castilla, señalando en su art. 10 que “es
nula y sin efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la Constitución”.
Se estableció por primera vez el control difuso en el artículo XXII del Título Preliminar del
Código Civil de 1936, que disponía que en caso de incompatibilidad entre una disposición
constitucional y una legal, se prefiera la primera. Sin embargo, el alcance de esta disposición
solo abarcó el ámbito civil y no a todos los ámbitos jurídicos, esto debido a que no estaba
constitucionalizada.
El artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 recoge el principio antes
enunciado para los jueces, y dispone que las sentencias que se dicten en primera o segunda
instancia, si no son impugnadas, se eleven en consulta a la Corte Suprema de la República,
agregando esta norma el control de la legalidad de las normas jurídicas de inferior jerarquía
respecto a la ley en el mismo sentido anteriormente indicado, donde la Constitución de 1979
es la que va a establecer el control difuso en su artículo 236°.22
Asimismo, en el modelo peruano se prevé en el art. 14 del TUO de la Ley Orgánica del
Poder Judicial - LOPJ que se elevaran a consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema las sentencias de primer grado, expedidas en un proceso donde se haya aplicado el
control difuso, que no hayan sido impugnadas; así como las de segundo grado donde se haya
ejercido esta potestad judicial; no siendo necesario para el caso de la inaplicación de normas
infralegales. Esta disposición alcanza a todos los procesos, como por ejemplo a los casos de
amparo contra normas autoaplicativas.
22 Constitución Peruana, “Incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria”, Artículo 236, 1979.
La Constitución de 1993 establece el control difuso en sus artículos 51° y 138°. “La Constitución
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado” (Art.
51°, Constitución Política del Perú de 1993). “La potestad de administrar justicia emana
del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a
la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la
norma legal sobre toda norma de rango inferior” (Art. 138°, Constitución Política del Perú
de 1993).23
Aníbal Quiroga señala que el control difuso es
una justicia constitucional: (i) subsidiaria, porque sucede necesariamente a la tarea judicial
ordinaria de los tribunales de justicia y donde esta facultad es discrecional del juez ordinario
de poder hacer, además de juez constitucional; (ii) residual, porque la actividad de control
constitucional que hace el juez ordinario está ‘añadida’ a su tarea principal, donde el control
constitucional es indirecto y limitado al ‘caso concreto’, ‘interpartes’ y (iii) fundamentalmente
subjetiva, porque la determinación de la constitucionalidad o no de una norma legal,
que el juez ordinario puede hacer (…) solo parte de la controversia de derechos subjetivos,
de partes subjetivas, de sujetos del proceso judicial ordinario.24
Vía jurisprudencial, nuestro Tribunal Constitucional ha reafirmado la concepción que se
tiene de este mecanismo de control constitucional, al establecer que “el control judicial de
constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales
para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en
todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia resulta manifiestamente
incompatible con la Constitución” (cita: Expediente N° 1680-2005-PA/TC de fecha
11 de mayo de 2005. Fojas 02).
Por último, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional hace
las siguientes precisiones con respecto al ejercicio del control difuso: (i) La aplicación del control
difuso debe darse solo en caso de que ello sea relevante para resolver la controversia y no
sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución, y (ii) los jueces no pueden
dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o de acción popular.
23 Heral Amaro Caldas, “La aplicación del control difuso en la administración Pública, previa aplicación de la cuestión de
Inconstitucionalidad” (tesis para optar el título de abogado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2011.
http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/handle/cybertesis/1138/Amaro_ch.pdf?sequence=1&isAllowed=y
24 Aníbal Quiroga León, “Control difuso y control concentrado en el derecho procesal constitucional peruano” (2016),
http://blog.pucp.edu.pe/item/121387/control-difuso-y-control-concentrado-en-elderecho-procesal-constitucional-peruano
8.3 El control concentrado
El control concentrado es una facultad atribuida al Tribunal Constitucional que, a diferencia
del control difuso, una vez declarada fundada la demanda de inconstitucionalidad expulsa
a la norma presuntamente infractora de la Constitución. Ello deja entrever que dicho control
procede solo contra las normas con rango de ley, entendiéndose que lo que persigue es sanear el
ordenamiento jurídico y contrarrestar el efecto jurídico que normas vulneratorias de la Constitución
tengan y que puedan distorsionar la aplicación de las normas supremas, particularmente
cuando están dirigidas directamente a afectar o disminuir derechos fundamentales.
La Constitución en el numeral 4 del Artículo 200 ha establecido el catálogo de las normas
con rango de ley, entendiéndose que sobre estas cabe dicha acción y no sobre cualquier otra
norma, como pueden ser las norma reglamentarias, las mismas que tienen un propio camino
de expulsión a través de la acción popular establecidas en el numeral 6 del Artículo 200.
Sobre el control concentrado podemos advertir su fuente europea a través de la construcción
teórica del pospositivismo, cuyo máximo exponente fue el distinguido jurista Hans Kelsen
con la elaboración de la Constitución austriaca de 1920; en esta línea, lo propuesto por el
jurista era crear un organismo autónomo e independiente de la justicia ordinaria, que tenga
como función asuntos especializados de protección de la Constitución, siendo el control
concentrado la atribución directa y la más importante, que tiende a neutralizar las normas
infractoras de la Constitución, a través de su expulsión o abrogación de las normas con rango
superior como las leyes o de las de su mismo nive
El Artículo 140 de la Constitución Austríaca establecía que “El Tribunal Constitucional
conoce de la inconstitucionalidad de las leyes del Land a instancia del Gobierno Federal, de
la inconstitucionalidad de las leyes federales a instancia de un gobierno de Land, así como de
oficio en la medida en que una de estas leyes sea presupuesto de una sentencia del Tribunal
Constitucional”.
El control concentrado tuvo influencia en muchas constituciones del mundo. Por ejemplo,
en la Constitución de la República Española aprobada en abril de 1931 se dispuso que
el Poder Judicial estaría a cargo del Tribunal Supremo y de una serie de cortes subordinadas
a este; adicionalmente se creó un Tribunal de Garantías Constitucionales con la competencia
de resolver principalmente la inconstitucionalidad de las leyes, los recursos de amparo y los
conflictos de competencia legislativa. El Artículo 100 de dicha Carta establecía que: “Cuando
un Tribunal de justicia haya de aplicar una ley que estime contraria a la Constitución, suspenderá
el procedimiento y se dirigirá en consulta al Tribunal de Garantías Constitucionales”.25
Asimismo, este control fue establecido en el Artículo 161 de la Constitución Española de
1978, el mismo que establece que el Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el
territorio español y es competente para conocer:
a) Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza
de ley. La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley,
interpretada por la jurisprudencia, afectará a esta, si bien la sentencia o sentencias recaídas
no perderán el valor de cosa juzgada.
b) Del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el artículo
53.2, de esta Constitución, en los casos y formas que la ley establezca.
c) De los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de
los de estas entre sí.
d) De las demás materias que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas.
Debe señalarse que el control concentrado no siempre será llevado a cabo por un Tribunal
Constitucional, sino que existen ordenamientos en los que tal función es llevada a cabo
por la Corte Suprema, ya sea que conviva o no con funciones del Poder Judicial de control
difuso.
25 Omar Sar Suárez, La jurisdicción constitucional en el Perú y el control difuso por parte de los árbitros (Lima, Perú: Universidad de San Martín de Porres, 2012), 13.
IX. CRONOLOGÍA DEL VAIVÉN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE
LA FACULTAD DE EJERCER EL CONTROL DIFUSO POR PARTE DE LOS ÓRGANOS
ADMINISTRATIVOS CON COMPETENCIA NACIONAL
9.1 Potestad en el ejercicio del control difuso de los órganos administrativos con competencia
nacional
Entre las decisiones del máximo intérprete de la Constitución que marcaron trascendencia
constitucional, se encuentra la que emitió el Tribunal Constitucional a través de la sentencia
de 14 de noviembre de 2005, emitida en el Expediente Nº 03741-2004-AAW/TC, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 24 de octubre de 2006. El TC señala a esta sentencia como
vinculante, específicamente la que comprende el fundamento 50, unánime en el sentido de
que todo tribunal u órgano colegiado de la Administración pública tiene la potestad y la
obligación de anteponer la Constitución e inaplicar una disposición legal que la trasgrede
expresamente, por la forma o por el fondo, todo ello dentro de los alcances de los artículos
38, 51 y 138 de la Constitución.
Pero lo expuesto en el párrafo precedente, estaba condicionada a que dicho examen de
constitucionalidad, es decir, el ejercicio del control difuso, sea notable para resolver la controversia
suscitada dentro de un proceso administrativo, así como que la norma cuestionada no
sea viable de ser interpretada de conformidad con la Constitución.
Asimismo, definió a dicha acción como una denominada “control difuso administrativo”
y declaró que procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya
en contra de la interpretación que de ella haya realizado el TC, de conformidad con el último
párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, o cuando
la aplicación de una disposición contraríe un precedente vinculante del TC señalado en el
artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
9.2 Proscripción de ejercer el control difuso por parten de los tribunales administrativos
Contrariamente a las facultades otorgadas a los órganos administrativos a través del denominado
“control difuso administrativo” que surge a través de la doctrina jurisprudencial
en medio de las facultades interpretativas del TC, a través del numeral 4 de la sentencia de
18 de marzo de 2014, emitida en el Expediente Nº 04293-2012/PA/TC, el TC, en virtud
del fundamento 34, señaló que dicho precedente alteraba una competencia otorgada por la
Constitución al ampliar su ejercicio a quienes están incursos en la situación jurisdiccional y
que, conforme a la Constitución, carecen de competencia para ejercer el control difuso de
constitucionalidad, por lo que ningún tribunal administrativo, aun sea colegiado, tenía facultad
o potestad de ejercer tal atribución.
Para sustentar esta tesis, el Tribunal Constitucional sustentó su decisión en el Exp 01680-
2005-PA/TC, el mismo que establece lo siguiente:
a) Que el TC ha establecido que el control judicial de constitucionalidad de las leyes es
una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad
constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los
que la ley aplicable para resolver una controversia resulta manifiestamente incompatible
con la Constitución (control difuso) (….).
b) El control de constitucionalidad se realiza en el seno de un caso judicial, es decir, luego
de que un planteamiento de un problema jurídicamente relevante se haya sometido al
juez para su dirimencia. Por ende, esta competencia no puede efectuarse fuera del ejercicio
de la potestad jurisdiccional, ya que estos no son órganos de consulta ni de opinión,
aunque fuese académica.
c) El control de constitucionalidad, solo podrá practicarse siempre que la ley de cuya validez
se duda sea relevante para resolver la controversia sometida al juez. En estos casos el
juez estará en condiciones de declarar su invalidez cuando esta se encuentra relacionada
directamente con el caso
d) Quien plantee al juez el ejercicio del control judicial de constitucionalidad acredite que
su aplicación le ha causado o pueda causarle un agravio directo.
En relación a los fundamentos esgrimidos por el Tribunal Constitucional26 que sirven
como un sustento a los considerandos de la sentencia recaída en el Expediente Nº 04293-
2012/PA/TC, el mismo que modifica una postura del propio TC sobre la atribución de
ejercer el control difuso administrativo a los colegiados administrativos, llama la atención la
premisa que asume en el sentido de excluir como jurisdicción a la vía administrativa, consciente
de que al interior de esta vía y como consecuencia del dimensionamiento del Estado,
se produce una intensa emisión de decisiones que generan eficacia jurídica entre la Administración
y los administrados a través del acto administrativo.
En atención a ello, consideramos que la postura que adopta el TC en este caso de excluir a
la vía administrativa, menoscabando su rol frente a los distintas controversias contenciosas o
no contenciosas y de ejecución, contraviene el sentido de la doctrina respecto a una conceptualización
adecuada del término jurisdicción, habiendo tratado en este punto en concreto y
desde un punto de vista formal, cuando lo que se requería era exigir una análisis de contenido,
claro y convincente a fin de sustentar adecuadamente esta postura.
Cabe mencionar que en cada proceso administrativo, se interioriza un
caso en concreto tal y conforme sustenta el TC, por lo que no se
puede admitir el control de constitucionalidad
fuera de un proceso judicial y/o administrativo (control difuso administrativo)
Sobre su relevancia para decidir un asunto en la vía administrativa, este hecho ya había
sido considerado en las distintas decisiones administrativas que habían adoptado los órganos
colegiados administrativos con competencia nacional.
Finalmente, el control judicial a que hace alusión la sentencia apreciada en el Expediente
Nº 04293-2012/PA/TC, en el que considera que existe un órgano jerárquicamente superior
que, vía consulta, pueda verificar si se ha cumplido con los requisitos materiales para que dicho
control difuso se ajuste sustancialmente al derecho constitucionalmente protegido a nivel
normativo, como era el rol que cumplía la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.
Este hecho no es óbice para que se discuta el control difuso administrativo en sede judicial y
que incluso pueda elevarse a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema a fin de que
convalide dicho control.
26 Expediente N° 1680-2005-PA/TC de fecha 11 de mayo de 2005. Fojas 02.
9.3 Análisis de la posición del Tribunal Constitucional respecto al control difuso administrativo
Las sentencias aludidas nos exteriorizan la falta unánime de criterios que ha asumido el
TC respecto a la facultad de ejercer el denominado control difuso administrativo, que detenta
tales facultades según lo establecido en el artículo 201 de la Constitución, que cataloga
al TC como al órgano de control de la Constitución, por lo que no podemos cuestionar su
legitimidad al momento de fijar posiciones o resolver asuntos que son sometidos a su competencia.
En esa misma línea, con la Ley Nº 28301 se aprobó la actual Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, que precisa en su artículo 1: “El Tribunal Constitucional es el órgano
supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente
de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido solo a la Constitución y a su
Ley Orgánica”.
Sin embargo, consideramos acertado presentar a consideración de los lectores, un análisis
sobre el impacto de sus decisiones respecto al control difuso administrativo, por lo que se
encuentra plenamente justificado indagar las razones del cambio de posición del TC respecto
a las potestades otorgadas a estos colegiados administrativos con competencia nacional.
Con respecto a la forma, consideramos el análisis que surge sobre la competencia de un
órgano colegiado administrativo, el mismo que debe valorarse desde diferentes posiciones y a
partir del impacto de sus decisiones en un caso en concreto que ponga fin a una controversia
entre la Administración y los administrados.
Se entiende implícitamente que en la sentencia del 18 de marzo de 2014, recaída en el
Expediente Nº 04293-2012/PA/TC, el TC no establece un reconocimiento jurisdiccional a
los tribunales administrativos colegiados para ejercer el control difuso de constitucionalidad,
por lo que ningún tribunal administrativo, aun sea colegiado, tiene facultad o potestad de
ejercer tal atribución. Pero dicho análisis a su vez solo ilustra de manera superficial y textual
una motivación a nuestro parecer no idónea por parte del TC, ya que es incuestionable la
función jurisdiccional de la vía administrativa; esto se hace más apreciable, dada la trascendencia
en el aparato público, no solo por la cantidad de decisiones que se adoptan a la luz de
los actos administrativos, sino por los cambios jurídicos que estos contribuyen respecto a la
Administración y los administrados en el marco del procedimiento administrativo.