La autotutela, derecho comparado en México
The Self-Protection, Comparative Law in Mexico
Rolando Castillo Santiago : Profesor investigador de la Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, abogado postulante, maestro en Derecho y doctor en Estudios Jurídicos, miembro del PNPCCONACYT, México. Correo electrónico: myc_abogado@me.com
DOI: http://dx.doi.org/10.21503/lex.v17i23.1675
RESUMEN
La Legislación Española contempla una serie de figuras impulsadas y reguladas en los últimos
tiempos con el fin de proteger el patrimonio y el bienestar de las personas con discapacidad o
incapaces, destacando la figura de la autotutela. Este es un medio en el cual una persona, con capacidad de goce y ejercicio, puede establecer, mediante la formalidad de escritura pública suscrita
ante la fe de un notario, quién o quienes serán responsables de su cuidado en caso de una futura
incapacidad, así como tomar disposiciones en torno a sus derechos u obligaciones. A pesar de
algunos avances que en la materia presenta el cuerpo jurídico mexicano, ante la falta de una figura
equivalente en nuestro país, se analiza su necesidad, su posible regulación y sus efectos.
Palabras Clave:autotutela, capacidad, notario, persona, incapacidad, ejercicio, derecho, patrimonio,
formalidad. ABSTRACT
The Spanish Law considers many figures promoted and lately ruled in order to protect the estate
and wellbeing of disabled or handicapped persons emphasizing the self-protection figure as a
means for the person with full possession of faculties to place on public record signed upon a
Notary Public who would be responsible of his/her care in the occurrence of a future disability
and also to set instructions regarding his/her rights and obligations. In spite of some progress
shown by the Mexican law, the lack of an equivalent figure in our country leads to the analysis of
its necessity, possible regulation and effects.
Key words: self-protection, ability; notary; person; disability, exercise; right; estate; formality.
I. INTRODUCCIÓN
Dentro del marco sustantivo del Derecho español, ha cobrado relevancia un conjunto de disposiciones englobadas dentro de la figura jurídica llamada “testamento vital” (living will),
que tienen por objeto permitir que se cumplan los deseos o voluntad materialmente posibles
de una persona, en momentos en que quien lo ejerce no está en condiciones físicas o mentalmente
posibles para pronunciarse o ejercer su voluntad.
Concretamente, los instrumentos admitidos y regulados por la normatividad española son tres:
a) El documento de voluntad anticipada.2
b) La delación de la autotutela.3
c) El apoderamiento preventivo.4
1 Exposición de motivos de la Ley 43/2003, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, publicada el 18
de noviembre de 2003, acceso: octubre de 2015, http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-21053, quinto párrafo. Entró en vigor en España el 20 de noviembre de 2003.
2 Figura jurídica presente en el Derecho Mexicano desde el 07 de enero de 2008, fecha en la que se publicó la Ley de Voluntad
Anticipada para el Distrito Federal, a la que le ha seguido la Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Hidalgo del 14 de febrero de 2011 y la Ley de Voluntad Anticipada del Estado de México del 03 de mayo de 2013. Coahuila, Aguascalientes, Chihuahua, San Luis Potosí, Guanajuato, Michoacán, Nayarit, Guerrero y Colima son otros estados que han incorporado esta figura en su normativa vigente. Se espera que a mediano plazo otros estados de la República también la incorporen.
3 Figura que se analiza en el presente artículo.
4 La cual aún no ha cobrado forma en el Derecho mexicano, en el que por la vía judicial se nombra tutor para el incapaz.
El instrumento de voluntad anticipada consiste en el documento público suscrito ante
notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades
mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no
someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación
Médica, buscando se proteja en todo momento la dignidad de la persona.5
En México el documento de voluntad anticipada busca regular la ortotanasia,6 no permitiéndose
ninguna medida que tenga como fin disminuir intencionalmente el período de vida.
Debe contar con las siguientes formalidades y requisitos:
a) Realizarse de manera personal, libre e inequívoca ante la fe de notario.
b) En caso de no poder acudir ante notario por alguna razón médica, puede ser firmado
ante el personal de salud y dos testigos según el formato emitido por la Secretaría de
Salud.
c) El nombramiento de un representante para corroborar la realización del documento
de voluntad anticipada; el cargo es libre y gratuito.
d) Manifestación expresa respecto a si desea ser o no donador de órganos.
e) Una vez realizado el documento, es deber del notario notificarlo a la comisión especializada
en la materia, quién a su vez dará vista al Ministerio Público.
Resulta destacable que las leyes de la materia vigentes en México contemplan la posibilidad
de que el personal de salud a cargo de la persona que ha firmado un documento de
voluntad anticipada se excuse de cumplir su voluntad por creencias religiosas o convicciones
personales (objetores de conciencia), exigiéndose que en los centros médicos exista en todo
momento personal disponible y capacitado para cumplir su voluntad, señalando que también
se prohíbe de forma expresa la eutanasia.
En el Derecho español, tal acto consiste en la declaración expresa sobre el destino o la
forma de utilizar sus bienes, derecho que ejerce una persona mayor de edad y en plenas facultades,
sin impedimento que limite el pronunciarse sobre sus bienes o derechos y que sea materialmente
posible, para el caso de que no se encuentre en condiciones físicas o psicológicas,
que ejerza su voluntad, señalando las siguientes:
5 Artículo primero de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, publicada el 07 de enero de 2008, en Gaceta
Oficial del Distrito Federal, acceso: octubre de 2015, http://www.aldf.gob.mx/archivo-077346ece61525438e126242a-37d313e.pdf. Entró en vigor al día siguiente de su publicación, sin reformas.
6 Muerte natural de un enfermo desahuciado sin someterlo a una prolongación médicamente inútil de su agonía. Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española, acceso: octubre de 2015,
http://dle.rae.es/?w=ortotanasia&o=h
a) Desea que se le suministren fármacos necesarios para paliar al máximo su dolor y sufrimiento
en el caso de una enfermedad irreversible.
b) Desea pasar sus últimos días de vida en su domicilio.
c) Desea ser mantenido con vida hasta que técnicamente sea imposible su supervivencia
o si se rehúsa a continuar con vida de forma artificial.
d) Desea donar sus órganos, únicamente para trasplantes, la investigación o la enseñanza.
e) Desea ser incinerado o enterrado, y si desea algún oficio funerario religioso.
f ) Desea nombrar un interlocutor o representante que aclare o concrete sus instrucciones.
Formalmente puede hacerse ante notario, ante la persona encargada del registro en los
hospitales o ante tres testigos, y ha de inscribirse en el Registro de Voluntades Anticipadas y,
en su caso, en el de Donantes de Órganos.
Como se puede observar, la amplitud de la voluntad anticipada en el Derecho español
resulta abrumadora al compararla con su similar en la normativa existente en solo algunos
Estados y el Distrito Federal de la república mexicana, limitándose en este último caso a salvaguardar
la voluntad de la persona y para poder efectuar disposiciones en materia de bienes,
para lo cual es necesario un instrumento testamentario.
La delación de la autotutela es la disposición que hace cualquier persona que, previendo
perder la capacidad, comparece ante notario a fin de designar quién desea que en el futuro sea
su tutor. Lo anterior establece en relación con su persona o bienes, salvaguardando el derecho
humano como la dignidad, derechos que deben ser compatibles con cualquier norma o criterio.
El poder preventivo es un poder que, a diferencia de los anteriores, no se extingue por la
mera incapacidad del poderdante.
Tal posibilidad fue incluida expresamente en el Art. 1732 del Código Civil, Español,7
por la, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, que establece “el mandato
se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en
el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso
de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por este. En estos casos, el
mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o
posteriormente a instancia del tutor.”
7 Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código
Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, publicada el 19 de noviembre
de 2003, en Boletín Oficial del Estado n.° 277, Departamento Jefatura del Estado, Referencia BOE-A-2003-21053,
acceso: octubre de 2015, https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-21053
II. ANTECEDENTES DE LA AUTOTUTELA
El primer caso al que se puede hacer referencia en nuestro objeto de estudio lo encontramos
en el ciudadano ruso Ivon Cnimzo, quien, afectado de una enfermedad hereditaria
degenerativa ligada a la edad (a él se le manifestó, tardíamente, a los 24 años, siendo que solía
aparecer sobre los 20), decidió, el mismo día en que alcanzaba la mayoría de edad, autorizar
un documento privado en el que nombraba tutor a un vecino amigo por si acaso él se volvía
loco, como realmente así sucedió finalmente. Ante los tribunales rusos surgió entonces el
problema de si una persona mayor de edad podía nombrar o no para el futuro a su propio
tutor, cuestión esta que nunca antes había sido planteada hasta entonces. La decisión judicial
soviética reconoció definitivamente la legalidad del documento suscrito por Ivon, tanto en su
vertiente personal como también en la perspectiva patrimonial.
En el derecho comparado y entre los pocos ordenamientos que admiten el negocio jurídico
de la autotutela, cabría citar al código civil suizo, en cuyo Art. 381, in fine, puede leerse lo
siguiente: “A menos que justos motivos no se opongan a ello, la autoridad tutelar nombrará
tutor a la persona designada por el padre o la madre o por el incapaz”. Y en el Derecho alemán
se admite que una persona mayor de edad que no pueda valerse por sí misma designe
a un asistente o curador (betreuer). Esta designación vinculará al juez que decida sobre la
incapacitación, salvo que se estime contrario a sus intereses. Este betreuer tendrá por misión
completar la capacidad del sujeto en la medida en que determine la sentencia incapacitadora.
III. LA TUTELA TESTAMENTARIA Y LA AUTOTUTELA
En el ámbito de la discapacidad, en sus políticas públicas los estados enfrentan hoy una
serie de problemas que se derivan, paradójicamente, de la espectacular evolución científico-
técnica y de la mayor calidad de vida que disfrutamos.
El progresivo envejecimiento de la población hace crecer el número de personas dependientes
y la incidencia de enfermedades discapacitantes, como el Alzheimer o el Parkinson.
Sin olvidar que la mejora de los servicios sanitarios y el imparable avance de la investigación
contribuyen también a alargar la vida de las personas con discapacidad. Ese hecho feliz lleva
aparejadas consecuencias indeseables: cuando a la discapacidad se le suman factores como el
deterioro físico y mental vinculado al envejecimiento, aumentan las necesidades y el grado
de dependencia de estas personas. Por otra parte, esta mayor supervivencia determina que,
en muchas ocasiones, las personas con discapacidad sobrevivan a sus padres o a sus familiares
cuidadores.
Lógicamente, la conjugación de todas estas variables ha generado en las familias una gran
preocupación acerca del futuro de la persona con discapacidad, tanto en el aspecto material
o económico, como en el relativo a la asistencia y cuidados que van a serle imprescindibles.
En sentido general, se entiende por autotutela, el negocio jurídico por el que una persona
designa a quien quiere que le asista o supla en el supuesto de incurrir en una causa de incapacitación,
así como el régimen jurídico de dicha asistencia y constituye, a nuestro juicio, junto
con los poderes preventivos o de autoprotección, el instrumento con el que mejor se puede
hacer frente a una futura incapacitación.
Dentro de la normatividad española, el tutor de una persona judicialmente incapacitada es
designado siempre por el juez, en la misma resolución del procedimiento de incapacitación,
o en una resolución posterior, en un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Pero hay dos
supuestos en el Código sustantivo Civil español, en los que el legislador ordena al juez que
tenga en cuenta una voluntad previamente manifestada de los que ejercen su derecho en documento
auténtico de testamento.8
La primera de las situaciones es la designación de tutor en testamento. El Art. 223-I del
Código sustantivo Civil español dice que “los padres podrán, en testamento o documento
público notarial, nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar
las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona
o bienes de sus hijos menores o incapacitados”. El párrafo II del mismo precepto, por su
parte dispone que “asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión
de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial
adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación
de tutor”.
La primera situación es muy antigua y se conoce con el nombre de tutela testamentaria.
Lo que subyace en esta delación tutelar es el hecho de unos padres con un hijo incapacitado
judicialmente, o incapacitable en el futuro (en previsión del momento en que ellos mismos
falten) señalan en testamento o en documento notarial distinto del testamento, a quién prefieren
(o a quién designan) como tutor de su hijo. Es una manifestación legal que revela la
preocupación de todos los padres, de qué será de sus hijos cuando ellos falten.
La autotutela es un instrumento del Derecho Civil que faculta a la persona mayor de edad
y con capacidad de obrar, a designar para sí misma, mediante documento público notarial, un
tutor o tutores para el caso de que en el futuro devenga incapaz, la referida escritura también
puede incluir disposiciones referentes tanto al cuidado de su persona como a la administración
de sus bienes.9
8 Art. 234 del Código Civil, publicado por el Real Decreto de 24 de julio de 1889, Boletín Oficial del Estado, n.°
206 (julio de 1889), referencia BOE-A-1889-4763, acceso: octubre de 2015, http://www.boe.es/buscar/pdf/1889/
9 Carlos Rendón Ugalde, “Fundamentos teóricos y prácticos de la autotutela”, Revista de Derecho Privado, nº. 11 (2005): 77.
De la definición dada pueden extraerse fácilmente las notas características de esta figura, a
saber: es necesario que la persona que designa tutor para sí misma sea mayor de edad y capaz
en el momento de otorgar la escritura. La designación de tutor tiene que hacerse en documento
público por exigencia legal; la designación entrará en juego únicamente en el supuesto
de que la persona incurra en una incapacidad (prevista o no). Resulta posible incluir en la
escritura, además de la designación del tutor o tutores, disposiciones referentes tanto a los
bienes como a la persona del posible futuro incapaz.
La doctrina se ha referido a esta de distintas formas, siendo hasta ahora la más aceptada la
“autotutela”, conociéndosele también como “tutela fiduciaria”,10 “tutela cautelar” “autodelación
de la tutela” y “tutela voluntaria”.
El primer antecedente histórico conocido de esta figura se remonta a 1921, año en el que
Crehuet del Amo pronunció su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y
Legislación titulado “La tutela fiduciaria”.11 Posteriormente, en 1924, una Real Orden de 14
de marzo, inserta en el Anuario de la Dirección General de los Registros y del Notariado, dio
respuesta a una solicitud en la que se pedía que se declarara eficaz la designación de tutor hecha
ante notario por quien preveía su propia incapacidad. La referida orden, si bien consideró
que dicha posibilidad podía entenderse implícita en la legislación civil del momento, rechazó
la petición alegando la incompetencia de la administración para tratar asuntos propios de los
tribunales.12
Es concretamente el Art. 9.1 de dicha norma, que modifica la redacción del Art. 223 del
Código Civil, el que introduce la figura en el Derecho Común, al pasar a disponer el precepto
de que “cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada
judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición
relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor”. Asimismo, la
nueva redacción del Art. 234 del Código Civil, modificado por el Art. 9.2 de la mencionada
ley, dispone que “para el nombramiento del tutor se preferirá: 1º Al designado por propio
tutelado, conforme al artículo 223”.
10 La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, en su Art. 9, que modifica el Art. 223 del Código Civil, hace mención a la autotutela
y establece que: “cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente
en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o
bienes, incluida la designación de tutor”.
11 Ibidem, 136.
12 Durante los años siguientes, la doctrina se interesó por el tema y se presentaron diversos estudios en defensa de la figura.
Por parte de algunos se intentó introducir la autotutela en la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil
en materia de tutela, pero no se logró. Finalmente, la autotutela fue incorporada al ordenamiento jurídico de la mano de
la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del
Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad.
IV. EL PATRIMONIO ESPECIALMENTE PROTEGIDO DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD
La autotutela sería una figura jurídica inoperante si no existieran las medidas y condiciones
necesarias que garanticen la existencia de un patrimonio que sustente al incapaz. Por ello la
legislación española de 18 de noviembre de 2003 ha incorporado importantes modificaciones
en el ámbito del Derecho Civil,13 con la finalidad de dotar al discapacitado o incapaz de una
protección patrimonial íntegra.
La legislación al respecto permite una doble esfera de actuación: una que podemos denominar
autoprotección,14 y otra, la protección a través del Derecho sucesorio que reforma la
autoprotección. Esta se desarrolla en una fase anterior a la discapacitación, mediante actuaciones
previsoras como la autotutela o el contrato de alimentos o bien cuando ya existe una
situación de discapacidad, mediante la constitución de un patrimonio protegido al amparo
de la ley. La regulación detallada e íntegra del patrimonio protegido se mantiene como ley
especial frente al código sustantivo español.
Al referirnos que la ley tiene por objeto regular nuevos mecanismos de protección de las
personas con discapacidad, ella está centrada en un aspecto esencial de esta protección: la patrimonial,
ya que uno de los elementos que más repercuten en el bienestar de las personas con
discapacidad es la existencia de medios económicos a su disposición, suficientes para atender
las específicas necesidades vitales de los mismos.
Se regula una nueva figura, la del “patrimonio especialmente protegido de las personas
con discapacidad”15 que una vez constituido, queda inmediata y directamente vinculado a
la satisfacción de las necesidades vitales de la persona que padece esta circunstancia. De esta
13 Las políticas de protección o amparo dirigidas a los discapacitados no han de agotarse en medidas públicas: el derecho
privado es un instrumento muy adecuado para mejorar la calidad de vida de estas personas y de sus familias. Sin dejar
de reconocer que los poderes públicos han de ser la garantía primera y última de la situación de los discapacitados, es
necesario también asumir el papel fundamental que desarrollan las familias en esta materia: es innegable el derecho que
les asiste de velar por esos miembros discapacitados, de preocuparse por su presente y su futuro.
14 “El derecho de autoprotección. Concepto y estado actual de la cuestión”. Revista del Notariado (julio-septiembre de
1999): 22: “partimos del convencimiento de que todo ser humano en el ejercicio de su más inalienable libertad y del más
elemental derecho de propiedad tiene derecho a prever estas cuestiones (autoprotección de su persona y bienes en previsión
de su futura incapacitación), como a intentar solucionarlas de antemano y al efecto de dictar y estipular pautas para
su gobierno, en el supuesto de que en un futuro ya no pueda hacerlo por sí. En nuestro discurrir, en ningún momento
nos asaltaron dudas acerca de la licitud de tales decisiones por parte de todo ser humano respecto de su persona y su
patrimonio, tomadas siendo capaz, para ser ejecutadas en una eventual circunstancia de incapacidad…”
15 Se trata de una figura que aprovecha el concepto tradicional de patrimonio separado, con abundantes precedentes en la
legislación española, y que responde plenamente a esas demandas insistentemente formuladas desde los sectores implicados,
pues proporciona un instrumento para la satisfacción de las necesidades de los discapacitados en que se incentiva la
iniciativa y la autonomía de los padres y allegados, sin por ello declinar la asistencia de las administraciones. Se trata, en
definitiva, de favorecer la constitución de estas masas de bienes que puedan estar afectados a garantizar, sin perjuicio de
la garantía pública que en cualquier caso existirá, la asistencia y calidad de vida de los discapacitados.
forma se atiende a la preocupación de muchas familias que quieren prever la situación en
que quedará su familiar discapacitado cuando los progenitores o tutores ya no estén o ya no
puedan hacerse cargo de él, sin perjuicio de que el Estado despliegue la necesaria función
asistencial cuando proceda.
Respecto a la nueva figura del patrimonio especialmente protegido, pueden ser beneficiarios
del mismo el discapacitado afectado por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 %,
o los afectados por una minusvalía física y sensorial igual o superior al 65 %.
Pueden constituir este patrimonio, o bien la propia persona con discapacidad que vaya a
ser beneficiaria del mismo o, en caso de que esta no tenga plena capacidad de obrar, sus padres
o tutores, haciendo una aportación de bienes o derechos. En caso de negativa por parte
de estos, esa persona puede solicitar su constitución al juez de causa. La administración del
patrimonio protegido se regula con gran flexibilidad, de forma que podrá corresponder a
quien constituya el patrimonio, sea la propia persona con discapacidad, sean sus padres. Esta
administración podrá también confiarse, si así lo decide el constituyente, a terceras personas
o a instituciones sin ánimo de lucro especializadas en la gestión de este tipo de patrimonios.
Salvo en los casos en que haya constituido el patrimonio el propio discapacitado, las reglas de
administración deberán prever que se requiera autorización judicial en los mismos supuestos
que, en la actualidad, la requiere el tutor respecto de los bienes del tutelado, si bien se permite
que el juez pueda flexibilizar este régimen.
La ley regula también la extinción del patrimonio protegido, que se producirá por fallecimiento
de la persona con discapacidad o porque esta deje de padecer una minusvalía en los
grados establecidos para ser beneficiario. La supervisión de la administración del patrimonio
protegido corresponde al Ministerio Fiscal, al que deberá rendir cuentas de su gestión el administrador
del patrimonio. Como órgano de apoyo y auxilio del Ministerio Fiscal se creará
una Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, adscrita al Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales, en la que participarán representantes de la asociación
más representativa de los diferentes tipos de discapacidad. Esta Comisión llevará el Registro
de Patrimonios Protegidos.
V.EL DOCUMENTO PÚBLICO NOTARIAL
En lo que respecta a la naturaleza jurídica de la autotutela, tiene las siguientes características
primordiales:
a) Nos encontramos ante un negocio jurídico unilateral, porque la declaración negocial
procede “ex uno latere”, sin que, por tanto, se necesite para su perfección de la aceptación
de nadie ni de ninguna otra parte.
b) Para la producción de los efectos requiere la formalidad, esto es, que la declaración de
voluntad sea notificada; es decir, comunicada oficialmente y, por tanto, se acredita que
ha sido dada a conocer a otra persona.
c) Tiene carácter personalísimo, porque solo puede ser llevada a efecto por el propio
interesado, sin que sea delegable su realización en un tercero.
d) Es un negocio jurídico inter vivos, porque ha de producir sus efectos siempre en vida
del declarante y nunca mortis causa.
e) Siendo solemne, en tanto que, para su validez, debe recogerse siempre en documento
público notarial.
f ) Es revocable, al igual que sucede con el testamento.
El Art. 9 de la Ley 41/2003, de 18 noviembre, que modifica el Art. 223 del Código Civil,
16 establece que la autotutela se instrumentará en documento público notarial. Ello supone
que la actual legislación española establece una formalidad, y no admite que la figura de la autotutela
se articule mediante documento privado, lo cual permite que el notario dé fe respecto
a si el interesado, en el momento de firmar el documento, tiene realmente capacidad de obrar
suficiente para ello, circunstancia que no podría controlarse en caso de que se admitiera que
la autotutela se instrumentara en documento privado, lo que podría dar lugar a situaciones
no deseadas, como por ejemplo que una persona interesada en administrar el patrimonio de
quien ya es incapaz realice un documento en el que le obligue a firmar su designación como
tutor o que incluso falsifique la firma del supuesto capaz.
Con anterioridad a la publicación de la referida ley, algunos de los defensores de la autotutela
se manifestaban a favor de que la misma pudiera quedar recogida en testamento. Sin
embargo, esta posibilidad tiene que ser descartada por razones obvias, ya que la designación
hecha por el interesado tiene que surtir efectos durante la vida de este (en caso de que alcance
la situación de incapacidad) y no después del fallecimiento. Solo podrá recurrirse al testamento
para la designación de tutor en el supuesto de que sean los padres los que realicen la
designación respecto de sus hijos, tal y como establece el Art. 223 del Código Civil, pero no
para los supuestos de autotutela.
16 El propio legislador en su Exposición de Motivos nos dice que la autotutela “… se regula introduciendo unos cambios
mínimos en el Código Civil, consistentes en habilitar a las personas capaces para adoptar las disposiciones que considere
oportunas en previsión de su propia incapacitación, y ello en el mismo precepto que regula las facultades parentales respecto
de la tutela, y en alterar el orden de delación de la tutela, prefiriendo como tutor en primer lugar al designado por el
propio tutelado, si bien sin modificar la facultad genérica que corresponde al juez de alterar el orden de delación cuando
así convenga al interés del incapacitado, pero siempre que hayan sobrevenido circunstancias que no fueron tenidas en
cuenta al efectuar la designación”
Dentro de los distintos tipos de documentos públicos notariales, parece claro que el más
apropiado para instrumentar la autotutela es la escritura, ya que es el documento propio destinado
a ilustrar la manifestación de la voluntad, garantizando los datos de identificación del
interesado, su juicio de capacidad y la legalidad de los contenidos recogidos en el documento
público.
La escritura que recoge la autotutela es una manifestación de la voluntad del (posible)
futuro incapaz y podrá referirse no solo a la designación del tutor o tutores, sino que también
podrá contener disposiciones de carácter patrimonial, ya que el apartado segundo del Art.
223 del Código Civil establece que el documento público podrá tener disposiciones relativas
a los bienes del posible futuro incapaz.
El interesado, a la hora de formular su autotutela, tiene varias posibilidades en cuanto a
la designación de tutor. Resulta posible que designe como tutor bien a una persona jurídica,
17 bien a una persona física;18 puede optar por una designación individual o bien por una
designación conjunta, en cuyo caso los diversos tutores podrán actuar de forma solidaria
o mancomunada.19 Se admite también que la escritura de autotutela recoja disposiciones
tutelares alternativas para el caso de que los llamados a ocupar el cargo de tutor no estén en
condiciones de aceptarlo. Se permite asimismo que en la escritura se nombre a quien no se
desea que ocupe tal puesto, posibilidad que deriva de una aplicación analógica del Art. 245
del Código Civil.
Aunque según lo dispuesto en el Art. 234 del Código Civil, el juez, dentro del procedimiento
de incapacitación (llegado el caso), tendrá que nombrar tutor en primer lugar a quien
el incapaz hubiere designado, el precepto referido así como el Art. 235 de la misma norma
facultan al juez a designar a un tutor diferente cuando considere que ello redundará en el
beneficio del incapaz.
La doctrina parece unánime en la posibilidad de que el interesado, antes de que se produzca
la declaración de incapacitación, modifique (bien de forma total, bien de forma
parcial) las designaciones tutelares que hubiera hecho, así como lo que hubiera ordenado
respecto de su persona y sus bienes en la escritura pública de autotutela, para lo cual será
necesario una nueva escritura, salvaguardando “la voluntad” como un elemento esencial del
acto jurídico.
Entre las causas de extinción de la autotutela pueden citarse de forma somera las siguientes:
muerte del incapaz (Art. 276.3 del Código Civil); extinción de la incapacitación por
17 Art. 242 del Código Civil español.
18 Art. 241 del Código Civil español.
19 Art. 247 del Código Civil español.
resolución judicial (Art. 277.2 del Código Civil); muerte o incapacidad del tutor designado
cuando no hubiera previsto sustituto; inhabilitación del tutor para seguir ejerciendo el cargo
cuando no se hubiera previsto sustituto; y cumplimiento del plazo por el cual fue nombrado
el tutor sin que se hubiera previsto sustituto.
VI. CONCLUSIONES
Al abordar la legislación española en torno al concepto denominado autotutela, destacan
los efectos altamente positivos de otorgar de manera expresa a una persona la facultad de tomar
decisiones sobre la fortuna, señalando la finalidad de esta, y que entre otras cosas puede
ser para su asistencia personal, en el infortunio de una enfermedad o para su tratamiento médico.
Se debe decidir en beneficio siempre del tutorado, con el grado de precisión socialmente
humano que considere determinar el mejor modo de administración de su patrimonio, en el
momento en que aún tiene determinada autonomía personal, con la finalidad no disimulada
de que pueda ir generando su eficacia de modo progresivo con anterioridad al momento en
que el resto de la familia piense en la posibilidad de su incapacitación.
Se trata de buscar las fórmulas jurídicas más adecuadas para posibilitar el tránsito progresivo
de la autonomía personal plena a la dependencia de terceros y conseguir que el propio
afectado, que es el principal interesado, pueda tener la tranquilidad que gestiona desde el
comienzo, a su entera voluntad, el desarrollo de este proceso, aún después de que se pierda la
conciencia o la capacidad física.
A manera de crítica, y buscando el perfeccionamiento con miras a la posibilidad de incluir
esta figura en la mayoría de nuestra legislación mexicana, existe en la disyuntiva de la
interpretación o el objetivo real de encontrarnos en las leyes existentes una definición de
lo que es autotutela, para ello considero que debemos acudir al preámbulo de la misma, ya
que a lo largo de su articulado no aparece ninguna definición, no pasando por alto la parte
medular y sensible que conlleva. También plantea problemas interpretativos la dicción literal
del articulado cuando se refiere a “cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente”, y
se permite, de acuerdo al código sustantivo, no solo a los mayores de edad sino también a los
menores de edad emancipados, pero sin que quede suficientemente claro por la falta de rigor
del legislador en esa expresión, formando con esto una limitante interpretativa.
No obstante, a pesar de cualquier deficiencia de la que pueda adolecer la normativa española,
es destacable la institución de la autotutela como un medio a través del cual los
miembros de la sociedad pueden decidir, en el uso de sus facultades y como prerrogativa del
ejercicio de sus derechos personales, la forma en que serán atendidos (y por quién) en caso de
una incapacidad futura.
VII.Referencias BIBLIOGRÁFICAS
1. Carlos Rendón Ugalde, “Fundamentos teóricos y prácticos de la autotutela”, Revista de
Derecho Privado, nº. 11 (2005). Acceso: octubre de 2015.
https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-privado-ns/article/
view/7180/6459
2.Código Civil, publicado por el Real Decreto de 24 de julio de 1889. Boletín Oficial del
Estado, n.° 206 (julio de 1889). Referencia BOE-A-1889-4763. Acceso: octubre de 2015.
http://www.boe.es/buscar/pdf/1889/BOE-A-1889-4763-consolidado.pdf
3.Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Acceso: octubre de 2015.
http://dle.rae.es/?w=ortotanasia&o=h
4.Exposición de motivos de la Ley 43/2003, de Protección Patrimonial de las Personas con
Discapacidad, publicada el 18 de noviembre de 2003. Acceso: octubre de 2015.
http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-21053
5. Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad
y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa
Tributaria con esta finalidad, publicada el 19 de noviembre de 2003. En Boletín Oficial
del Estado, N° 277. Departamento Jefatura del Estado. Referencia BOE-A-2003-21053.
Acceso: octubre de 2015.
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-21053
6.Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, publicada el 07 de enero de 2008. En
Gaceta Oficial del Distrito Federal. Acceso: octubre de 2015.
http://www.aldf.gob.mx/archivo-077346ece61525438e126242a37d313e.pdf
Recibido: 21-11-2018 Aceptado: 19-05-2019 Este obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercial-CompartirIgual 4.0 Internacional. ISSN: 2313-1861 Acceso al número de visitas y accesos de la revista Estadística.
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